刊发于2010年《丽水审判》第三期、《浙江审判》第九期

设立中公司的法律地位分析

松阳法院办公室   陈云祺

内容提要：公司的成立需要一个长短不一的设立过程，设立行为对公司的成立至关重要，设立行为的进行有赖于公司与他人为一定的交易行为，但是，设立中的公司的主体地位的不确定性极大地影响了公司的设立行为，因此对设立中的公司的法律地位进行合理的界定将有利于公司的设立行为。对于设立中公司的法律地位，两大法系有着不同的定义和理解，英美法系国家的事实公司仅解决公司设立的外部问题，即与他方的交易。而大陆法系国家中的设立中公司的理论不仅要解决公司设立中的交易问题，而且更关注公司设立中内部关系的处理。相比较之下，显然大陆法系国家的设立中公司的理论更能符合我国的公司法状况，更具借鉴意义，从而能更好的保护创立人、其他股东、第三人的利益,稳定和理顺相应社会和经济关系,维护社会公共利益。

关键词：设立中公司；法律地位；大陆法系；英美法系

公司是市场经济最重要的微观基础,其组织、行为规范的健全是市场经济健康运行的重要保证。我国公司法对公司的组织关系和行为进行了较为全面的规范。但公司这一市场主体并不是立刻出现的,在其成立之前有一个长短不一[1]的设立过程。这一过程,从经济的角度观察是发起人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程;从法律的角度观察,则是发起人依照法律的规定,组建一具有独立人格的法律主体的过程。对公司设立过程中形成的社团,公司法学界一般称之为设立中公司;又因这一过程犹如胎儿的形成,因而又有人将其称为“胎儿公司”。[2]只有胎儿公司健康,将来成立的公司才能健全,因而,对设立中公司的调整和规制应是公司法的一项重要任务。然而对设立中公司的法律调整一直是我国公司立法中的空白,这既不利于健全公司人格的形成,也不利于公司设立过程中各有关当事人利益的保护,因此,加强对设立中公司相关法律问题的探讨,实有重大意义。而设立中公司的法律的研究则是设立中公司相关问题的基石所在，具有不言而喻的重要价值。

一、设立中公司的界定

（一）设立中公司概念的提出

   设立中公司是大陆法上的概念，但是原来并不为大陆法系的国家和地区的立法及司法所承认，相反，立法还试图阻止设立中公司的法律交往，要求发起人对以公司名义所为的设立行为承担责任。德国《有限责任公司法》第11条第1款中规定，在登记之前公司是不存在的。[3]但是随着公司的设立行为越来越多，从公司开始设立至设立成功必须进行一些必须的法律行为，如接受最低法定资本金，购买公司用地或租赁房屋等等，这显然是成立公司所必须的行为，而非单纯的设立人的行为，如果简单的将这些行为归入发起人时，则容易造成设立行为的混乱，对第三人利益的保护也不一定是有利的。

    在这种条件下，大陆法系提出了设立中公司的概念，试图从团体角度来解决公司设立过程中的难题。确立设立中公司的意义在于：将在公司设立过程中以设立公司为目的的行为所产生的权利和义务归属于将来公司，而不是归属于发起人。

（二）设立中公司存续时间的界定

    关于设立中公司的存续时间的界定，学者进行了许多探讨，由于设立中公司以公司设立或设立失败的清算为终止时间，因此在这里需要探讨的是设立中公司的开始时间。台湾学者柯方枝认为：“设立中的公司系指自公司订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司而言的。”[4]因此，其认为设立中公司以公司章程订立为开始时间。我国学者施天涛认为设立中公司的起算时间从发起人订立发起人协议时开始。他认为确认设立中公司地位的根本目的在于确认由发起人以设立公司为目的而取得的权利义务的归属,而发起人协议本身就是为设立公司而订立的协议,自此时起,发起人以设立公司为目的所取得的权利义务归属设立中公司,应属理所当然。[5]日本的青竹正一认为:“设立中公司的存在目的是为公司组织体的完整形成并获得法律上的人格,人格独立的基础是财产独立，对于公司而言,获得财产基础的唯一途径就是发行股份进行集资。因此,认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格的过程的开始,也就是设立中公司存续时间的开始。”[6]另外，从德国股份法来看，由发起人认购全部股份时,公司方可“创立”为根据,并以在法定最低资本制下,若无最低资本金,公司就不可能设立为理由,视为即使发起人各认购一股也无意义,从而只有认购股份总数时,设立中的公司才能成立。因此，德国股份法以认购发行股份总额完毕视为设立中公司的开始。

    笔者认为，关于设立中公司开始的界定应该从设立中公司的目的来把握。如前所述，设立公司存在的目的在于方便公司的设立行为，使发起人所进行的与公司设立行为相关的行为归于设立中公司，从而更好的调整在公司设立过程中产生的各种利益关系；设立中公司虽然不具有法人的资格，但却具有某些主体性特征同时设立中公司存在具有过渡性，因为设立中公司是将来成立公司的雏形。由此可以看出，设立中公司应该从其具有主体性特征开始，才能认为是设立中公司的开始。这样的界定才能符合设立中公司的目的。即使其没有相关的财产基础，也不能否认存在。因此，笔者认为，设立中公司应该以发起人协议订立开始作为开始时间。自发起人订立协议开始，按照传统的公司法理论，这就是一个合伙，但本质上却是一个“团体”，一个为了设立公司而建立起来的团体。故而，自发起人订立发起人协议后，与设立公司相关的行为，在公司成立后便可归入公司。

二、设立中公司的法律地位

   （一）大陆法系上的认识

    对于设立中公司的法律地位，大陆法系国家主要有两种学说：无权利能力社团说和合伙说。

合伙说认为，设立中公司是一个发起人之间的合伙，创立人之间以合伙关系享有权利和承担义务。该说的缺陷在于,其一是它无法解释只有一个创立人的情况下的设立中的公司;其二是它无法解释创立人推出管理人且按照公司模式运作的情况。

因此,后来,更多的学者和司法实践认为,设立中的公司是一种无权利能力社团。该说认为,设立中的公司具有章程,发起人或股份认购人为其成员,发起人是其执行机关;亦即,设立中的公司具备了无权利能力社团法人的要件。日本有学者认为,设立中的公司的法律性质是无权利社团,其无独立人格,其权利义务在形式上归属于创立人或代表。[7]相较于松散团体的合伙说,无权利能力社团说看到了设立中的公司的紧密性和更高程度的组织性。尽管如此,按照大陆法系对无权利能力社团的法律规定,无权利能力社团仍是接近于合伙而非有权利能力社团。因此,如《德国民法典》第54条规定:“无权利能力的社团,适用于合伙的规定。基于此种社团的名义对第三人实施的法律行为,行为人亲自负责;二人以上实施行为的,行为人作为连带债务人负责任。”[8]

也就是说,若严格按照无权利能力社团说及相应法律规定,也会产生设立的公司与股东、即将成立的公司和第三人关系的混乱,从而不利于投资关系的稳定和交易安全的保障。在这种情况下,德国学界和判例越来越倾向认为,设立中的公司不是合伙,不是无权利能力社团,也不是法人,而是一种带有特殊性质的团体,即独立的组织形态。其理由是,合伙或者无权利能力社团是力图达到持续性的目的,即终局性的目的,与此相反,设立中的公司本身并不具有终局性目的,仅仅是一个过渡到这个终局性组织形态过程中的法律现象。因此,设立中的公司除了没有法人人格这一点外,与即将成立的公司具备同一实体。[9]德国联邦最高法院于1993年在一起案件中作出判决后,就一致认为,“应将设立中的公司当作独立组织形式,可按照《有限责任公司法》和公司合同[10]的规定对其进行调整,但是适用这些法律规定必须具备以下条件,即它们并不是专门适用于具有权利能力的组织的”[11] 

由上可以看出，独立组织说弥补了无权利能力社团说的缺陷,同时又使设立中的公司在与即将成立的公司区别开来的同时能够予以有效衔接。可以说,独立组织说看到了设立中的公司的类似公司性及与以后成立公司的衔接性,从而使得设立中的公司的内部关系得以稳定和外部关系得以连续。尽管大陆法系许多国家和地区的学者和判例仍然坚持认为设立中的公司为无权利能力社团,但都普遍认为,设立中的公司与成立后的公司为同一社团。笔者认为，将设立中公司界定为具有一定独立性的与成立后公司具有紧密衔接性的团体是合理的，这就有利于设立中公司内外关系的处理，也符合设立中公司存在的根本目的。

（二）英美法系上的认识

尽管英美法系没有国家和地区没有并没有所谓的设立中公司的概念，但是其有关于公司设立阶段有关交易的法律规定和判例。

    按照英美学者的看法,组建新公司并不是很顺利的,代表公司或以公司名义进行的交易在公司章程提交和公司存在开始之前就会发生。这样的交易可能是在完全知晓公司尚未成立的情况下进行的,也可能是由于公司在设立过程中预想不到的延迟而无意中发生的。预备性交易主要分为发起人的交易和事实公司等。[12]

    其中,发起人交易是指在公司成立之前,发起人为正在创办的企业进行的相应交易行为。一般情况下,发起人要对该交易行为承担个人责任,即使是以公司名义订立的合同或订立合同时提及公司尚未成立的事实。当然,在某些情况下,如第三人从未期望发起人履行合同时,发起人对合同可不承担个人责任。之所以如此，主要在于英美法系基本上认为,成立前的公司是不存在的,发起人无论是以个人名义还是以所谓即将成立的公司名义签订合同,都是个人的行为。如果成立后的公司承认或履行设立前交易,则属于合同的变更,而非合同的延续。

    所谓事实公司,根据普通法,是指一个尚未完全成立的公司(一个“法律上的公司”) ,不过它已经接近完好,因为它已经完成了大部分组建工作以至于除了州政府以外的其他所有人都不得对它的存在提出质疑。事实存在的通常检验标准主要有三个:一是必须存在一个允许组建公司的法律;二是必须存在“善意的”或“表面的”遵守该法律的努力;三是必须存在公司特权的实际使用。[13]

   “事实公司”这个概念是比较接近于大陆法系的设立中的公司了。根据美国有关州公司法规定,在提交公司章程时或者在公司章程被申请机关接受时,在实体上,公司存在就已经开始了。因此,事实公司产生的债权债务由成立后的公司享有和承担。

   （三）小结

 从总体上说，大陆法系设立中公司的理论和实践与英美法系的发起人交易及事实公司的做法有相一致的地方，它们都是为了解决公司开始设立到公司成立有关交易的法律效力问题。所以两种制度之间有相通之处，尤其是英美法系国家的事实公司的概念与大陆法系国家的设立中公司的概念已经接近一致了。

  但是，两者有不同之处，英美法系国家的事实公司仅解决公司设立的外部问题，即与他方的交易。而大陆法系国家中的设立中公司的理论不仅要解决公司设立中的交易问题，而且更关注公司设立中内部关系的处理。相比较之下，显然大陆法系国家的设立中公司的理论更能符合我国的公司法状况。设立中公司不仅要处理外部交易问题，而且还要处理内部关系，如管理人的选定，不同权利人权利、义务和责任的分配和承担。显而易见的是，内部关系的有效处理，不仅有利于公司内部结构的优化、组织机构的建立，也有利于对第三人利益的保护。

  综上，笔者认为，设立中公司是公司设立过程中的必然状态，是不可改变的事实。公司设立阶段容易产生各种纠纷，对设立中公司的内外关系进行合理调整应该成为公司立法和司法实践的重要任务。设立中公司以社团性和过渡性为其根本特征，因此，关于设立中公司的法律地位应该从这上面去寻找答案，大陆法系国家尽管在传统理论上排斥设立中公司的社团性，尽管将其界定为无权利能力的社团，也以合伙关系来调整期内外关系，但是现代的公司法理论日益重视其社团性，从而又将其界定为具有一定独立性的组织。这是符合现代公司法发展的实际状况的，也有利于设立过程中法律行为效力的界定，保护交易的安全，维护私法之秩序。而英美法系国家由于其商事立法习惯上对商事主体的规制持放任态度，注重的是对商事主体外部关系的调整，因此才产生了事实上公司这种对外部关系进行调整的普通法上的制度。从比较可以看出，可以说大陆法系国家和地区的思想和学说更值得我们借鉴和学习。

三、以设立中的公司理论解决我国的实践问题

我们先看一个案子:被执行人张某向A信用社借款本息17. 46万元,经诉讼后仍拖欠不还。10月25日,根据债权人的举报,法院查封并扣划了被执行人向拟建中的某纺织有限公司的股东出资20万元中的17. 46万元。另查明,张某与另外两名自然人分别拥有该公司股权的三分之一,按照出资协议, 10月23日,张某将上述款项存入筹建公司的指定账户,公司于11月3日经工商登记成立。法院执行扣划这笔款项后,该公司认为所扣款项属公司所有而非张某个人的财产,并以案外人的身份提出执行异议。本案在处理中,有两种意见:一是认为该财产属于公司所有或设立前合伙所有,该款扣划不当;二是认为执行时公司尚未设立,故其投入资金在公司登记成立前属于个人资产,法院可以强制执行。[14]

我国公司法对于设立中的公司也没有相应规定,但理论界普遍认可大陆法系的做法,实践中也有以设立中的公司理论解决问题的。但由于认识不一,特别是有些法院常常从预定目标角度利用和解释设立中的公司理论,因而实践中对如何认识和运用该理论还存在很大不足之处。无论是第一种认为该财产属于公司或设立前合伙所有,还是第二种认为该财产属于被执行人个人所有的意见,都会对相应关系的处理带来更多的混乱。

首先,第一种意见是比较接近设立中的公司理论了。但它认为在公司还未成立时的出资人出资于公司的财产属于公司所有显然是不正确的,因为在法院扣划该财产时,公司还未进行工商登记完毕。认为该财产属于设立前合伙所有是一种设立中的公司理论的认识,但它将设立中的公司当作了合伙。如果说在公司未能有效成立的情况下,按照合伙理论处理相应关系是正确的。但在公司即将马上成立,而仅仅是一个程序问题而未正式成立情况下,还将设立中的公司当作合伙就会导致设立前公司与成立后公司关系的混乱。

第二种意见认为该财产属于出资人个人所有显然否认了设立中公司的存在,其结果必然是公司的成立常常要处于不确定状态之中,而登记机关的依法登记也会变得不确定。而且,从本案情况来看,强行扣划张某的出资,并非解决问题的最好和最后的方法,法院完全可以先行查封张某的其他财产,在无法查找时,则可以通过查封张某在某纺织有限公司的股份,通过拍卖其股份等方法予以执行。这样的话,不仅保证了债权人利益,而且保障了即将成立的公司和其他投资人的合法权益。武断的解决方法只能是不断地增加矛盾。

    四、结语

    设立中公司是一个独立的组织体。当设立中的公司顺利成立时,作为独立组织体的设立中的公司的行为结果自然就归属于成立后的公司,且其内部管理架构的建立及章程就自然成为成立后公司的管理架构和章程,亦即其内外关系都得以维系,而无论是股东的利益、公司的利益,还是第三人的利益都能较好地得到保障。当设立中的公司因故不能成立时,则作为独立的组织体的设立中的公司的对外关系上就可以转化为创立人的连带责任关系,而相应内部关系则可依准法人组织予以清算和解散。这时,无论是第三人的利益,还是创立人与其他股东的利益,也都能够较好地得到保护,从而稳定和理顺相应社会和经济关系,即也保护了社会公共利益。

注释：