刊发于《丽水法学》2011年第一期、《丽水审判》2011年第二期

意思自治理念与诉讼调解的完善

松阳法院民一庭   张新荣   于果

内容摘要：被誉为“东方经验”的诉讼调解在“调解优先、调判结合”的语境下成为化解矛盾、解决纠纷的最佳手段。但司法实践中诉讼调解的种种异化现象导致社会各界对诉讼调解制度褒贬不一，对诉讼调解制度的改革方案也是莫衷一是。笔者认为，诉讼调解是法院审判权与当事人处分权相结合的诉讼行为，其核心和灵魂是建立在意思自治理念基础上的当事人的合意。因而，基于纠纷的最终解决、当事人处分权的保障以及公私法的融合趋势等具体要求，意思自治理念在诉讼调解中仍有其适用的正当性。诉讼调解中贯彻意思自治理念对完善我国民事诉讼调解机制，从而提高司法效率，缓解诉讼压力，努力实现司法和谐，并为构建和谐社会提供有力的司法保障具有重要的理论和实践意义。

关键词：诉讼调解  意思自治  合意  程序公正

一、诉讼调解适用意思自治的正当性

作为我国民事诉讼制度重要组成部分的诉讼调解，起源于传统和现代审判方式相交融的“马锡五审判方式”[1]，并经历了一个“U型”[2]的发展历程。随着“构建和谐社会”目标的提出，诉讼调解在促进纠纷的“柔性解决”及实现社会稳定方面的独特功能在新的基础上得到了新的认同，其在诉讼中的适用从“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”演变到“调解优先，调判结合”的高度。针对调解热的现象，有学者认为：“然而自改革开放以来，构成传统调解制度的相对合理性依据已逐渐丧失”[3]；也有学者认为，“……当西方社会沉浸在对‘法’的崇拜之中，将一切诉之于一种硬性的、冷冰冰的外在行为规范时，中华民族则更多地关注于一种柔性的、富于温情的规范（法）外途径，并谋求人际关系的和谐，……可以预言，调解必将得到高扬。”[4]就笔者看来，在当今个人权利观念不断得到弘扬的市场经济时代，社会合作已从传统的熟人之间发展到全社会。这就为诉讼调解制度的合理性存在提供了深刻的社会土壤。“诉讼调解仍将是一个社会为实现良性发展必须倚重的纠纷解决机制，其范围的扩大化、程序的规范化、结构的科学化、方法的多元化已逐渐成为未来持续发展的趋势。”[5]但是，鉴于诉讼调解中纠纷的解决归根到底取决于当事人的合意，是当事人根据自己的意愿和利害关系对自己的利益作出的取舍和选择[6]，这就为以意思自治理念为基础完善我国诉讼调解制度提供深刻的法理依据。

（一）公私法融合的趋势

传统法学认为意思自治是私法领域内的命题。然而，人类社会进入20世纪以后，法的理念由“个人本位”转为“社会本位”：国家通过立法主动干预社会并侵入传统私人领域，具有公法色彩的法律大量出现。这是公法私法化的体现。公法私法化是权利与权力互动的表现；其出发点是私益与公益的良性运作；其目的是，通过私法公法化使私益获得实际的实现和扩张，通过公法私法化使私益在单纯私法制度中不能或很难实现的东西得以实现。公法私法化奠定了意思自治在公法领域内扩张的法理基础。

从公私法的理解角度而言，意思自治的基本含义是私法主体有权自由实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责，在不违强制法的前提下，私法主体自愿达成协议优先于私法之适用，即私人协议可以变通私法。[7]其核心在于主体的平等自由、理性主义和权利本位。从诉讼理论的角度而言，诉讼调解是诉讼和调解相结合而形成的一种纠纷解决方式，其中存在着大量应由当事人自主决定的事项，例如调解协议的契约自由性、当事人程序选择权及其程序和实体权利的处分权等。这就是公私法融合的结果，也是意思自治理念在诉讼调解中的主要体现。

（二）权利保障的宪政基础

民主政治是一个宪法学命题，它要求奉宪法而重民意，行宪政而重民权。[8]这就要求依法治国下的民主政治必须保障公民享有平等权、自由权、诉讼权、财产权及生存权等。依据基本权利保障的规定，在一定限度范围内，应肯定公民的法的主体性，并赋予当事人及程序的利害关系人程序主体权即程序主体地位。依据程序主体性原理，当事人是程序的主体。在涉及当事人的权利、义务和责任的时候，当事人享有充分参与程序的机会，并通过充分的程序保障，使当事人不仅有实体处分权，而且有程序处分权。通过处分权的行使使得当事人在追求实体利益和程序利益的过程中有平衡的机会。其中，程序利益被侵犯，势必危及到当事人受宪法所保障的自由权和财产权。

诉讼调解是双方当事人民主参与的纠纷解决方式，调解强化了当事人的社会主体意识。…调解结果以双方同意为限，在当事人双方充分行使自己权利及主张理由基础上，调解人根据社会合作规则的要求提出解决方案，并努力使双方接受。[9]因此，诉讼调解中贯彻意思自治原则有利于保障当事人所享有的宪法保障的基本权利的实现。与此同时，与市场经济和民主政治相适应的诉讼法理，是指作为人类理性和司法实践产物的诉讼模式必然要反映人的本质以及交往行为的特质，必须保证审判权通过正当程序行使，做到既能保障诉讼权利的行使，又要限制权利的滥用，并且审判权要受到当事人民事权利自由处分权，即意思自治的权利的限制和约束。[10]据此，诉讼调解中意思自治应在正当法律程序下依法实现。

（三）私权利纠纷解决的诉讼目的

关于民事诉讼的目的，学界主要有私法权利保护说、纠纷解决说、私法秩序维持说以及程序保障说等学说。其中，日本法学家兼子一所倡导的纠纷解决说认为，民事诉讼的目的在于适用国家权力对当事人有争议的私法关系作出权威的判定。纠纷解决说为意思自治理念在诉讼调解中的贯彻提供了理论基础。

从司法实践来看，当事人一般是在自主交涉解决纠纷的努力失败时或者预见到将要失败时，才将纠纷诉诸法院，并要求后者依法解决纠纷。但是，在终局裁判作出前，当事人双方可以在自愿或者接受法官的建议的基础上同意法官组织调解，并协商解决纠纷的方案。这一制度性安排的合理性在于：一方面使当事人在法院受理案件后依然可能获得自主解决纠纷的契机；另一方面，调解的实现依赖于当事人之间的合意，而合意的获得不一定总是确定的。这就为判决成为纠纷解决的最终强制形式获得了合理的根据。由此，诉讼调解这一制度安排，意在将调解与诉讼结合起来，力图兼顾自主解决纠纷和依法强制解决纠纷两者的合理性。[11]但对此合理性，也有学者提出不同观点，认为“我国现行的法院调解制度基本上是传统观念及实践的继续”[12]其实不然，在理论上，诉讼调解的存在有儒家“和为贵”、“无讼”等文化思想的支持；在现实层面上，在构建和谐社会的大目标下，纠纷的解决不应仅停留于法律层面的是非判定，也应注重主体间冲突的真正化解，尤其是注重当事人对抗情绪的消融。这也为诉讼调解中意思自治理念的贯彻提供了空间。

二、诉讼调解中意思自治理念的体现

    我国著名的法学家江平教授就曾提出“贯彻意思自治不仅是私法的任务，也是公法的职责。与贯彻意思自治最密切的公法是民事诉讼法，民事诉讼和仲裁制度中的选择主义和处分权主义是意思自治在公法上的延伸”。[13]据此观点，民事诉讼中，法官原则上只有在当事人双方意见不一致而提出裁判申请时才介入到民事纠纷的解决中来，且仅仅扮演着被动裁判者的角色。当事人才是整个程序推进的主体，他们之间的水平方向信息交换是诉讼程序的中心。法官则以当事人的裁判委托作为诉讼程序的基础。一方面，把当事人的委托开展到默示的意思表示；另一方面，因负有维持法律秩序的任务，故不可能完全援助当事人的自助努力。在这样的前提下，裁判者一般尽可能地按当事人的意愿进行裁决。[14]因而，以调解的方式结束诉讼是意思自治的必然追求。

（一）调解合意的自愿

诉讼调解是当事人在审判人员主持下，在平等协商、达成协议的基础上，通过自由处分自己的实体权利和程序权利来解决纠纷的方式。它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。因而，诉讼调解的本质属性是当事人的合意。这一点也是它区别于民事审判制度的一个显著特征。但是，由于调解中具有潜在强制力的审判权的介入，当事人合意的自愿备受质疑。诉讼调解也因之被认为烙上了“合意的贫困化”、“判断型调解”的印记。[15]

笔者认为，调解成立的内因是当事人自愿达成合意，审判权只是保障合意的自愿实现，是外因。因而，调解中的自愿是当事人意思自治的体现，并具有以下内涵：一是自由性，即当事人对实体权利和程序权利的处分充分体现了其程序主体的自由意志；二是开放性，即当事人自由意志的实现是全程、全方位的自愿，并不是局限于哪一阶段或方面；三是灵活性，即调解可以因时、因地、因人、因案适用，无固定的模式；四是合意性，即调解的模式和结果是当事人自愿合意的结果。

（二）审判权保障下私权利处分的自由

诉讼调解中，双方当事人在法官的引导和协助下，既可以协商变更争议项下的权利义务安排，也可以对法律关系作出契约安排。这体现了当事人对事实和法律的理性认识和判断，寻求的是诉讼心态的和善、强硬诉讼立场的软化、尖锐的利益冲突的调和、激烈的诉讼情绪的缓和。因而，调解能使双方不计前嫌、握手言和，恢复既有的良好关系，而不是“赢了一阵子，输了一辈子”。这符合“在某种社会里，友好关系的恢复被作为准审判过程最重要的目的”[16]的价值取向。尽管调解因相互的妥协让步有可能给一方当事人的利益造成减损，但与社会关系的彻底破裂所形成的长久的潜在不利相比，友好关系的恢复也是一种最佳理性的选择。

人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。[17]调解中双方让步妥协有可能牺牲了个案正义，但是，这也是个体理性地对自身某些权益的放弃，从而有利于利益实现的真实化。利益真实化的实现不但不会造成个体利益关系和社会关系的失衡，反而获得了矛盾纠纷的彻底解决和维护社会关系的稳定。更重要的是，当事人的妥协让步是他们自己考虑、权衡并处分权利的结果，非显失公平，法律不予干预，法官不予干预。这是私权自治原则和诉讼经济原则的最佳阐释。

（三）调解协议准强制执行的契约性

诉讼调解作为与民事审判并列的纠纷解决方式，其强调了当事人的积极参与，体现了对当事人的权利的充分尊重，发挥了当事人自己最清楚纠纷真相和自身利益的优势，从而使当事人在意思表示真实的基础上达成最符合自己利益的调解协议。对调解协议的效力，民事诉讼法第69、91条规定为，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。据此，调解协议对当事人缺乏必要的约束力。为此，最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条以及《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，调解协议经当事人双方签名或捺印或盖章后发生法律效力。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。调解协议效力的变化反映了诉讼调解强调的是当事人的意思自治。这就为调解协议具有契约的性质和既定力提供法理基础。

从民事实体法角度看，调解协议的形成过程完全符合民事合同的法律要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）当事人达成合意；（4）不违反法律或者第三人利益及社会公共利益。当事人通过调解协议的内容将双方权利义务关系予以确定。从程序法角度看，调解协议还可以处分诉讼权利而具有诉讼契约的性质，即“诉讼上的合意”。[18]例如，诉讼调解中，当事人因个案情况不要求“查明事实，分清是非”、不要求制作调解书等。调解协议生效后，即具有结束诉讼程序、当事人不得上诉或再行起诉以及强制执行的效力。

三、意思自治理念下诉讼调解的完善

诉讼案件的积压、诉讼程序缓慢、诉讼成本增大、对抗制诉讼的引入、诉讼风险以及国外ADR的借鉴作用等因素使得调解所具有的维护社会秩序稳定、维护社会安定团结、及时有效地解决纠纷、节约诉讼成本等比较优势再次凸显出来。调解热的兴起也再次说明调解之所以得到当事人和社会的承认与接受，并在诉讼中广泛使用，是因为当事人的意思得到真实、自由的体现，这符合市场经济中主体独立性、自主性的要求。正如学者所言，调解在本质上就是当事人合意解决纠纷。调解制度的基础就是当事人对自己权利的处分权。调解的正当性和有效性来源于当事人调解的意思自由，而这也正是调解制度发挥作用的基本要求。[19]因此，笔者认为，以意思自治理念为基础、诉讼调解的完善应着眼于调解适用范围的扩大化、程序的规范化，从而在审判权保障处分权的运作中，让当事人在合意的基点上实现其利益的最大化。

（一）拓展调解适用范围

 根据最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的规定，除了因案件的性质或者显然没有调解必要的，六种类型的案件应当先行调解。但笔者认为，在当前案件数量急剧增加、案件类型不断增多、法律关系日趋复杂的背景下，借鉴国外关于调解适用案件范围的规定，并拓展我国诉讼调解的适用范围，从而更好地发挥调解所具有的彻底解决纠纷、诉讼成本低的优势。

根据1998年《联邦替代性纠纷解决法》的规定，美国附设在法院的调解有自愿的，也有强制的，有些州的程序规则或法院规则授权法院强制当事人参加调解，甚至还规定强制调解为提起诉讼的前提条件。[20]日本《民事调停法》规定，诉讼中当事人可以申请调停，法院认为有必要的，可停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。[21]在台湾，调解制度分为强制调解和任意调解。台湾民诉法第403条规定，相邻关系发生争执、道路交通事故或医疗纠纷等11种起诉必须经过调解。除非具有该法第406条规定的情形，即依法律关系之性质、当事人之状况或其他情事可以认为不能调解或显无调解必要等，否则，不经调解，不得起诉。[22]

借鉴国外和台湾地区的作法，并结合《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第2条以“肯定性概括”和“排除性列举”的方式明确了调解的适用范围，笔者建议，我国调解的适用范围应作如此规定：1、以列举方式明确不适用调解的案件类型，具体包括①适用特别程序、督促程序、公示催告程序类案件；②违反法律禁止性规定或涉及社会公益、第三人利益的案件；③确认之诉案件；④法院经过释明，认为不适用调解的。除此之外，只要当事人愿意或法院征得其同意，所有案件都可以调解。2、鉴于诉讼调解中审判权的介入，为了树立司法的权威和公信力，明确必须调解前置的案件类型：不动产相邻案件、离婚案件、解除收养、同居关系案件、继承案件、道路交通事故损害赔偿案件、医疗事故案件、争议财产标的不大、金额较小的小额诉讼等。这些案件只有经过调解才能进入诉讼程序。

（二）调解程序的选择权

诉讼调解具有灵活、方便、简捷等特点，而调解实务中，以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等异化现象，使得“调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，……程序法的软化，造成了法官行为失范和审判活动无序；实体法的软化，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。”[23]学界对诉讼调解的改革提出了三种观点[24]：一是调审分离论、即将调解与审判分离，将法官分为调解法官与庭审法官分别从事调解和审判工作；二是否定、替代或分立论，即纯化审判程序和调解程序，将调解作为一种非讼化民事调解制度或以诉讼和解取代诉讼调解；三是完善论，即继续完善我国调审合一模式，进一步落实自愿、合法的调解原则。但鉴于“调解过程比起我们所习惯的民事诉讼过程还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”[25]，有学者则认为，“调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观”，可是，“实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机”。[26]笔者认为，应以为当事人达成自愿的合意提供程序保障为目标，从以下几方面对调解程序予以完善。

1.立案调解。案件受理后，立案庭的法官根据纠纷性质、胜诉的可能性以及执行难度等情况，告知当事人进行诉讼的风险及成本，在当事人主动要求调解或经法官询问后，当事人自愿调解的，立案法官应将案件移送相对独立的法院附设机构调解中心（由专司调解的法官、人民陪审员、退休法官、经验丰富的律师、人民调解组织成员等组成），当事人随机抽取独任或合议形式的调解人和书记员名单。调解人通过释明详细地告知当事人享有的各项权利义务，提供调解方案或居中斡旋，对当事人在互谅互让，不要求查明事实、分清是非的前提下达成的协议予以审查是否违反法律禁止性规定、是否侵犯国家或第三人的合法权益。当事人拒绝调解或调解不成的应立即移送业务庭，调解期限为简易程序为7天，普通程序为15天，此段时间可不计入审限。

2、庭审前调解。对立案调解不成的，除了调解前置的案件必须调解外，案件承办法官应征询当事人的意愿，并依案件的难易程度交给其他法官或移送相对独立的法院附设机构调解中心，由其在接收案件后，初步审查，以独任或合议庭的形式安排庭前调解工作。根据最高院《民事证据若干规定》第37条的规定，在答辩期满后、庭审前，承办法官依职权或依当事人申请，可以组织当事人双方交换证据。据此，通过证据的交换、核对、质证，案件的调解人对案件的争议焦点、证据真伪和效力有了进一步的了解。调解人可以加强释明工作，因势利导、抓住焦点，让当事人对案件诉讼风险、各自的优劣势有着初步认识，并有效地促成双方达成协议，避免各自损失的延续和扩大。调解期限为简易程序为5天，普通程序为7天，可不计入审限。对于当事人不愿调解或未达成调解协议的，调解人应将案件移交承办法官开庭审理。

3、庭审中调解。此阶段的调解可以在庭审的各个阶段进行，通常在法庭辩论后至裁判前进行。为了调动当事人调解的自愿，庭审中法官要发挥如下作用：一是法官要引导当事人彰显人性中真、善、美的方面，让当事人逾越利益的差异和冲突，缓和矛盾、解决纠纷；二是法官应充分做好当事人的思想工作，缓和相互之间的对立情绪，营造有利于调解的软硬条件；三是法官应把握当事人纠纷产生的原因和矛盾的焦点，从而鼓励当事人经济、高效地解决纠纷，实现利益的最大化；四是法官应注重当事人处分权和审判权的平衡，实现纠纷解决的法律效果和社会效果的统一；五是法官应防止当事人滥用权力而恶意调解，保障调解不违反法律禁止性规定或侵犯国家利益或第三人合法权益。

4、庭审后调解。对于通过庭审仍未达成调解协议的，法官在判决前，引导当事人考虑利害得失，促成当事人自行提出调解方案，或由法官提出方案供当事人协商参考，必要时采取协助调解或委托调解等措施，若仍不能达成调解协议，应及时判决。

（三）调解瑕疵的救济

司法实践中强制调解、单方调解、威吓哄骗等严重影响了当事人的意思自愿，为了防止和杜绝此类现象的发生，笔者认为，当事人应当享有对抗非法调解的程序救济权，即调解中，法官或其他主持的调解人应当释明当事人享有申请回避的权利，以程序保障当事人意思自治的实现。其次，根据我国民诉法的规定，在诉讼调解违反自愿原则和调节协议内容违法时，当事人可以通过再审程序申请再审。但是，调解瑕疵救济的理由仅限于违反自愿原则和调解协议内容违法、过于抽象且处于含混不清的状态。鉴于调解协议具有契约性质，调解协议符合民事行为无效或可撤销情形的，当事人可以提起再审程序，确认协议无效或撤销协议，并对纠纷作出公正的裁判。

调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。在这个意义上，可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解的价值。[27]因此，笔者认为，在和谐社会的语境下，贯彻意思自治理念、完善诉讼调解机制，对构建和谐司法、实现司法为民具有重要的现实意义。

参考文献：

1、季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。

2、沈志先主编：《诉讼调解》，法律出版社2009年12月第1版。

3、王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2001年版。

4、吴庆宝主编：《法律判断与裁判方法》，中国法制出版社2009年6月第1版。

5、（日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年7月版。

6、张卫平著：《探究与构想―民事司法改革引论》，人民法院出版社2003年版。

7、江平主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版。