本文荣获全国法院第二十七届学术讨论会二等奖（刊发有删节）
庭前会议：非法证据排除的闸门
松阳县人民法院 丁 洁
一、现状考察：庭前会议的实践运行逻辑
（一）庭前会议司法实务的一般样本
在“中国裁判文书网”以“庭前会议”为关键词，以2013年1月1日（新刑诉法实施）至2015年5月1日为时间段，检索到291份裁判文书，其中浙江省27份，通过对其进行分析，可以发现具有以下特点：
一是案由相对集中。主要分布在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪以及渎职罪等案情较为复杂、涉及证据较多的犯罪中。
二是提请事由相对集中。提请事由均在法定范围内，辩护人申请13件，提请原因均为要求排除非法证据；11件为案情复杂、证据较多或共同犯罪、被告人数较多，1件为指控罪名有异议，1件为进一步明确起诉书指控犯罪事实的，1件未明确。
三是召开时间不一。25件是在第一次开庭前，2件是在第一次开庭后、第二次开庭前。模式上，均采用“会议”的形式。
四是与会人员多种。庭前会议主持方均为合议庭，未出现合议庭成员以外的审判人员主持庭前会议的情形。参加人员涵盖公诉人、辩护人、被告人以及被害人，2件有被告人亲自参与，无一例有证人参与。
（二）庭前会议与非法证据排除的关系
1.非法证据排除是庭前会议的重要内容之一。一方面，确定是否排除非法证据须依托相应程序；另一方面，证据的作用在于证明定罪量刑事实，正确认定法律事实有赖证据的取舍，因此证据的变动情况决定着法律事实不断趋向客观事实的程度，指引着判断被告人是否有罪及罪责承担等实体问题。申请非法证据排除的案件，事实认定难度较大，可能引起庭审频繁中断或耗时过长，导致庭审实效欠佳，有召开庭前会议之需求。因此，非法证据排除虽非庭前会议惟一的任务但也是极为重要的，是体现庭前会议本质意义所在，是保障程序正义的关键设置，是消除阻碍庭审顺畅因素的主要环节，是提高审判效率的基本保证。
2.庭前会议是非法证据排除的程序设置之一。庭前会议应当发挥排除非法证据的功能作用。尽管庭审是解决被追诉人定罪量刑问题的“主战场”，但部分实体问题可以通过庭前会议提前得以明晰，通过召开庭前会议，法庭能够了解案件情况，听取控辩双方的意见，达到明确庭审重点、厘清审理思路、实现庭审优质高效的目的。①非法证据排除作为法律难题，唯有在正式庭审前将其解决才能确保庭审活动顺利进行，而庭前会议无疑是解决这一难题的最佳装置。
（三）庭前会议排除非法证据的微观运行
1.审查方式。（1）辩方提出非法证据排除申请，控方仅提出辩论方向或思路（如准备询问录音录像、通知侦查人员出庭作证等），暂不举证、质证，证据合法性问题留待庭审解决；（2）针对辩方提出的非法证据排除申请，控方随即举证，开展证据合法性的实质辩论；（3）控方在庭前会议中出示证据合法性的证据，但仅起到证据交换的作用，相关辩论意见在庭审中发表。
2.何时排除。（1）庭前解决，法院当场对争议证据的合法性作出认定，直接予以排除或驳回辩方申请；（2）庭审解决，法院仅听取控辩双方对证据合法性发表的意见，把握案件争点，对证据是否合法不作判断；（3）根据申请排除的证据本身争议大小决定是否在庭前排除。
二、问题剖析：庭前会议排除非法证据的局限性
（一）定位不明确
“闸门”作用未能充分利用和显现。前述召开庭前会议的27例案件中，24件涉及证据问题，主要包括处理非法证据和证据较多两种情况。前者实践中很少，更多是庭前明确控辩双方意见一致的证据，庭审时不再一一出示，应当集中庭前资源着力解决的证据合法性争议被搁置一旁，庭前会议这道阻隔非法证据的“闸门”形同虚设。使非法证据直接流入庭审，其弊端可能是法官将非法证据作为对被告人从轻量刑的“隐性情节”，不予排除；或，即使法官在庭审程序排除了非法证据，如果其内心认为被排除的证据是真实可靠的，则可能参考该证据对被告人从重量刑。
（二）适用率不高
自刑诉法明确规定庭前会议以来，理论界热烈讨论，实践适用率却不高。从前述调研情况看，浙江全省20家法院召开了庭前会议，其中13家涉及非法证据排除问题。原因除了受制于非法证据排除本身适用率低的因素外，还在于刑诉法及解释对其运行机制和具体规则规定不明确。此外，一些法院内部也为启动庭前会议规定了较为严格的报批程序，需由庭长审批，必要时报院长审批。②规则不明确，辩方对预期效果不确定，也不敢贸然申请。
（三）主体较混乱
1．主持主体不一。刑诉法规定庭前会议的主持者为“审判人员”，但没有明确是否必须是合议庭成员。因此，理论上及实践中产生了以下做法：由审判长或独任审判员一人主持；由审判长指定一名合议庭成员主持，或全体合议庭成员均主持参加，类似正式庭审格局；为防止法官庭前预断，由合议庭以外的审判员主持，多为立案庭法官，意在将立案庭法官改革为英美法系的预审法官。
2.参与主体不一。实践中，参加庭前会议的有公诉人、辩护人、被害人及被告人。涉及排除非法证据，公诉人及辩护人参加是普遍现象，法律对此也有明确规定。问题是申请排除采用非法方法收集的被告人供述和证人证言的，被告人和证人是否必须参加。相关司法解释仅规定“可以”通知被告人参加，是否通知被告人参加实践操作各异。有观点认为，对证据是否合法发表意见是一项专业性较强的工作，被告人因自身能力的限制，是否参加并不会对结果产生影响，仅由其委托或指定的辩护人参加即可。证人是否参加则是立法空白，前述调研中也未出现。
（四）效力不确定
1.请求的时效性未定。庭前会议的重要功能在于解决非法证据排除等阻碍庭审顺利进行的事项，然而，如果被告人或辩护人庭前没有提出排除申请或异议，法庭审理中提出，法院是否准许并不明确。如果对辩方的申请期限不加以限制，会架空庭前会议的“排非”功能，同时，面对辩方突然提出的“排非”申请，可能弱化法官的庭审掌控力。要求辩方一律在庭前某个时间段内提出申请，也不利于被告人权利的充分保障。
2.决定的约束性未定。庭前会议中，若控辩双方对证据合法性达成一致，法庭在此基础上制作的笔录对后续庭审是否有约束力，控辩双方是否可以推翻庭前形成的合意；法官在庭前对证据合法性作出判断后，控辩双方能否再次提出异议，不合法的证据控方庭审期间是否再次出示质证，已确认合法的证据辩方能否再次提出异议。上述问题均不明确。
3.权利的救济性未定。法院不采纳辩方提出的“排非”申请，其可通过何种方式寻求救济？目前通常在裁判文书中说明非法证据是否排除，被告人对判决有异议的可上诉。值得思考的是，是否有必要设置单独的权利救济程序在庭前解决辩方的证据异议，将非法证据尽最大可能解决在庭前。
三、制度完善：庭前会议排除非法证据的规则建构
（一）程序启动
1.启动主体及条件。（1）法院先行告知。开庭前十日，法院向当事人送达起诉书副本时，应书面告知被告人、辩护人有申请召开庭前会议排除非法证据的权利，写明申请人应提供相关材料和线索，并对庭前会议的有关问题加以解释。还需一并告知其在庭前会议中有展示全部证据的义务，对程序性事项的异议均在庭前提出，以及不履行相关义务应承担的法律后果。（2）辩方申请启动。辩方申请应在正式开庭前三日向法院提交，陈述排除的事实和理由。申请以书面为主，特殊情形下，允许口头提出，但需要整理成笔录，由申请人签名后方可提交。③辩方的申请应当符合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索。受辩方取证能力的限制，其证明标准不宜设置过高，能够引起法官的合理怀疑便可启动，也即初步证明责任④。（3）法官依职权启动。法官庭前经初步阅卷和审查，对证据合法性产生疑问，认为需要召开庭前会议的，可依职权启动并通知各方当事人，给当事人必要的准备时间。
（二）基本构造
1.审查主体。根据案件审理所适用的程序不同，庭前会议的主持者分为独任法官（简易程序）和审判长（普通程序）。申请排除非法证据涉及案件实体争议，应强调主持者的亲历性和权威性。庭前会议设计的目的在于“允许法官于开庭前，在控辩双方同时参与下，对案件的争议问题集中听取意见，便于法官把握庭审重点，有助于提高庭审效率，保障庭审质量”⑤，只有独任法官或审判长全程参与，全面了解情况，才能作出更为公正的判断。庭前预断本就无法避免，庭前会议使控辩双方证据同时齐聚，恰恰避免了以往庭前法官只单方面接触控方证据的弊端，从“偏信”转向“兼听”；预断本身不是问题，真正的问题是“先定后审”，即赋予法官预断具有“结论”性的法律效力⑥。
2.参与主体。（1）原则上被告人必须参加。如果庭前会议解决的仅仅是回避、管辖异议、证据展示等纯粹程序问题，被告人可以不参加。但涉及申请排除非法手段取得的被告人供述的，其本人最有发言权，应当由被告人亲自参与，发表陈述意见，维护自身合法权益。如果被告人明确表示不出庭或不便于出庭的，法院经审查可以准许被告人出具书面意见代替本人出庭。（2）证人并非一定参加。鉴于当前庭前会议的配套制度尚不完备，现阶段不宜强制证人出席庭前会议。首先，庭前会议一般为不公开进行，即使证人出席，开展质证和辩论，公众无法监督，不符合司法公开的要求；其次，证人出席庭前会议接受询问，控辩双方对此展开实质性辩论，就庭前会议目前的功能而言尚难以承载；再次，刑事诉讼法规定证人必须出庭作证的前提之一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，既如此，控辩双方对该证人证言的争议也会较大，案情相对不易在庭前查清；最后，辩方申请排除非法证人证言，若控方庭前举证即能证明其合法性的，可直接决定不予排除。
（三）运行模式
1.核对到庭参与各方的身份信息及基本情况；2.审判人员告知各方参与者享有的权利、应当履行的义务及不履行义务、违反庭前会议纪律应当承担的法律后果；3.被告人及辩护人发表意见，提出非法证据排除的事实、理由或相关线索；4.公诉人对证据收集的合法性作出说明，并提供相关证据材料，需要查看讯问录像的在庭前会议中组织各方观看；5.控辩双方分别对证据合法性进行辩论；6.控辩双方协商解决证据的合法性，能够达成排除合意的直接排除，不能协商一致的，由被告人作最后陈述；7.法院归纳、固定各方争议焦点，对证据合法性问题作出判断（不必须当场立即判断）。上述情况均应制作笔录，由各方当事人签字确认。
（四）效力结果
1.申请的时效性。辩方提出非法证据排除的时间原则上必须在庭前，否则将视为对该权利的放弃，庭审中不再允许提出，避免辩方绕过庭前会议“突袭审判”；辩方逾期提出申请确有正当理由的，例如法院未告知其申请召开庭前会议排除非法证据权利的，或者庭审时才发现存在非法证据的事由或线索，应当作出说明，理由成立的，准许其在庭审中提出相应申请并展开调查。
2.非法证据的裁断权。 法官经审查，能够对证据合法性作出认定的，应直接决定排除或不予排除。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条之规定，非法证据不得作为提起公诉的依据。因非法证据排除导致公诉机关指控不成立的，可由其直接撤回起诉，案件终结。对于案情复杂、控辩双方对证据争议较大，庭前确实无法查清的，可在庭前会议中进行证据的准备和调取，为庭审做好程序准备，待庭审质证后对证据作出判断更稳妥，也更有利于现阶段被告人权利保障。
3.非法证据排除裁判的约束力。法庭在庭前会议中作出的证据是否合法的结论对控辩双方及后续庭审具有约束力。原则上，对于辩方，法庭驳回其非法证据排除申请的，辩方不得在庭审中再次提出相同请求；对于控方，法庭在庭前已经排除的证据，控方不得在庭审中出示。控辩双方如对法庭裁决有异议，除了通过向上级法院上诉的方式寻求救济外，还可以在发现新证据或新线索时向法庭提出，经审查，该新证据或线索足以引起法庭怀疑的，法庭应在实体审理前对控辩双方争议证据进行调查和处理。
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注 释：
①闵春雷、贾志强：《庭前会议制度适用问题研究》，《法律适用》2013年第6期。
②李良俊：《庭前会议：疏通刑事审判质效“肠梗阻”》，《人民法院报》2013年3月4日。
③《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》第4条第1款。
④《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》第6条，《刑事诉讼法》第56条及其《解释》第96条。
⑤王尚新、李寿伟：《<关于修改刑事诉讼法的决定>解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第182页。
⑥1979年刑诉法的规定存在的问题，并不是因为庭前审查会使法官产生预断，而是该规定将预断正面规定为开庭审判的条件，赋予其“结论”性的法律意义；如果经过庭审又发现犯罪事实不清楚或者证据不充分的，就意味着必须推翻开庭前已经得出过的结论。参见陈卫东:《刑事诉讼程序论》，中国法制出版社2011年版，第254页。
