刊发于《浙江审判》2010年第五期

刑事自由裁量权刍议

松阳法院行政庭  金婧妍

一、刑事自由裁量权的现状

（一）立法层面。我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识也大不相同。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，立法上不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。刑法典也不可能一一列举各种具体情节，否则，不仅使刑法冗长不堪，而且也不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。

（二）理论层面。成文刑法典具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法目的不完全一致性。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、具体案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事个案，因而刑法典具有不周延性，以致于存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望是无可非议的，但由于客观世界的复杂性，人们达到的事实与愿望之间总是有距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的存在。

在刑事案件的审理中刑事自由裁量权行使并不规范，具体体现在： ⑴ 有罪推定的倾向。在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，主动放弃中立地位，在庭外收集有罪的证据。⑵改变指控罪名。法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。⑶量刑的任意性较大。虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次。但刑法分则规定的量刑幅度较大，而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节，及还有些酌定情节。

二、刑事自由裁量权滥用的控制 

（一）完善相关立法

1.建立幅度较小的法定刑制度。我国刑法实行的是相对确定的法定刑，具有原则性、概括性、选择性等特征。对于个罪，往往有多个刑种和刑度可以适用，甚至5种主刑兼具，或者主刑和附加刑兼用，刑罚幅度和选择余地大。对于法官来说，刑度越大越不易掌握，也越可能出现量刑不当。建议尽可能地将个罪的案中情节予以明确，并针对不同犯罪行为确定不同的量刑等级。比如将符合交通肇事罪基本行为的犯罪确定为一个级别，赋予该级别6个月至1年6个月这样较小的刑度，给法官裁量提供较容易把握的依据。此外，可以规定符合基本行为之外的其他案中情节的刑罚量。比如法条规定肇事致1人死亡且负事故的主要责任是该罪的基本行为，但同时犯罪人在同一行为中还致1人重伤，则该犯罪人犯罪行为的社会危害性要高于基本行为，对于这一类并存的案中情节，有必要通过增加刑罚量反映其社会危害性。

2.制定统一的量刑指导规则。第一，将各种情节尽可能详尽地列举在统一的“量刑指导规则”中，并适度地定量诸情节。应当对各种“从重情节”、“从轻情节”、“减轻情节”以及“免除刑罚的情节”作出尽可能详尽的列举，特别是对那些尚未确定在刑法之中的“酌定情节”进行具体的界定，且赋予各情节相应的刑罚量。①第二，多种量刑情节并存时，对于刑罚幅度的计算和量刑结论的形成作出一定的规范。其操作方法可以是：首先将同向量情节进行比较，以情节性质作为根据，评价其在量刑中的重要性程度并用一定的数值表示。其等级可分为“特别次要情节”、“次要情节”、“一般情节”，“重要情节”，“特别重要情节”，赋予一定比值的数值。其次再将各逆向情节进行比较。最后将各情节进行加减，便是量刑情节的整体积分。这是一种既定性又定量的方法，“能够将每个从重或从轻处罚情节按其性质及具体表现的不同，分解成几种不同的情节，从而比较精确地表明其对量刑轻重的影响力”。②这种比值与数值的量表示犯罪人犯罪行为的刑罚量，应通过实证和科学的辩证方法予以得出。

（二）建立与定罪程序并重的包括举证、质证、认证和辩论程序的相对独立的量刑程序，规范量刑自由裁量权。“将量刑纳入法庭审理程序”是“三五”纲要的内容。量刑作为审理内容，表示法庭需要收集量刑信息，听取各方的量刑意见。应当包括：一是听取各方对审判程序的意见和建议。二是听取各方对刑量的意见。三是对于被告人人身危险性方面的量刑信息以及是否判处缓刑等情形，应综合社区、公安等各部门的意见，缓刑制度亦是刑罚裁量的重要内容，法官作出缓刑决定，应当是其已经得出被告人确有悔罪表现，已“确实不致再危害社会”这样的心理判断，这种判断必须基于完全的量刑信息。

（三）制定量刑操作规程

1.通过对犯罪特征的分析，以案例指导制度和量刑规程为手段，使“非典型”同案向“典型”同案过渡。不属于法条规定的典型犯罪或典型情节，即意味着对此有定罪与不定罪、选择此或彼法条裁量、赋予重或轻的刑量等诸种可能。对于此类情况的规制，就有赖于各级法院在具体定罪与量刑规程中对犯罪特征的细化，通过“统一法律适用标准”的案例指导制度和量刑规程，使犯罪情节“典型化”，最终格致量刑自由裁量权，做到“同案同判”。

2.细化各类犯罪的基准刑。量刑过程中，量刑基准的正确定位是正确量刑的关键。如果量刑基准定位不当，那么再科学的量刑调节也无法实现宣告刑的公正性与合理性。②

注释:

1、陈瑞华著：《脱缰的野马――从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期，第79-81页。

2、周蔚、任志中著：《量刑问题研究》，载《人民司法•应用》2008年第3期，第13页。